2011年(nián)11月(yuè)19日楊某向甲公司發函，告知雙方之間事(shì)實上(shàng)已形成無固定期限勞動關系，甲公司無權終止雙方之間的末期合同，要求甲公司在收到(dào)此函後十日内與楊某簽訂無固定期限勞動合同。甲公司于11月(yuè)20日簽收此函，但一(yī)直未與楊某聯系簽訂合同事(shì)宜。于是楊某于2011年(nián)12月(yuè)16日向仲裁委員(yuán)會(huì)提出仲裁申請。要求甲公司支付：違法終止勞動合同的賠償金95927元；未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工(gōng)資28068元；加班工(gōng)資2971元：合計126966元。2012年(nián)1月(yuè)19日仲裁委員(yuán)會(huì)作出裁決書，裁決申請人與被申請人在本仲裁裁決生(shēng)效後十五天内簽訂無固定期限勞動合同；被申請人在本仲裁裁決書生(shēng)效後十五天支付申請人加班工(gōng)資2971元；對申請人的其他仲裁請求不予支持。楊某不服裁決，訴至法院。要求甲公司向楊某支付：違法終止勞動合同的賠償金95927元；未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工(gōng)資28068元，合計123995元法院審理認為(wèi)，本案中楊某、甲公司已經連續簽訂了兩次固定期限勞動合同，在第三次簽訂勞動合同時，除了作為(wèi)用人單位的甲公司能(néng)夠舉證證明是作為(wèi)勞動者的楊某提出訂立固定期限勞動合同外，甲公司應當與楊某簽訂無固定期限勞動合同，但本案中甲公司卻與楊某仍舊(jiù)簽訂了固定期限的勞動合同，且甲公司也無法證明在簽訂第三次勞動合同時是楊某提出要求訂立固定期限勞動合同，因甲公司沒有按照(zhào)法律規定與楊某簽訂無固定期限勞動合同，甲公司自(zì)應當訂立無固定期限勞動合同之日起向楊某每月(yuè)支付二倍工(gōng)資（最多(duō)不超過11個(gè)月(yuè)），且甲公司無權依合同到(dào)期為(wèi)由終止第三次連續簽訂的無固定期限勞動合同。因此，對于楊某的訴訟請求予以支持。

案例分析

本案在審理過程中，仲裁委和法院以及法院内部之間充滿了不同觀點之間的碰撞。勞動合同法實施後，放(fàng)寬了勞動合同對簽訂無固定期限勞動合同的規定，新增了三種用人單位“應當”簽訂的情形，目的是穩定勞動關系，保護勞動者合法權益。但現實中，因勞動者和用人單位對固定期限勞動合同制度的誤解，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同制度的誤解，勞動者要求簽訂固定期限勞動合同遭到(dào)用人單位拒絕的情況時有發生(shēng)。本案的特殊性在于用人單位與勞動者連續簽訂的第三次勞動合同為(wèi)固定期限勞動合同，對這第三次簽訂的固定期限勞動合同是否可以視為(wèi)是雙方達成的合意，勞動者對簽訂固定期限的勞動合同已經認可。

筆者結合本案就(jiù)無固定期限勞動合同涉及的問題做簡要評議。

一(yī)、是否可以認定楊某對末期勞動合同的固定期限已經認可

本案争議焦點之一(yī)，楊某在連續簽訂的第三次固定期限勞動合同上(shàng)簽字，這是否表明對末期勞動合同的固定期限勞動者已經認可，故甲公司不需支付楊某因雙方未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工(gōng)資。

筆者認為(wèi)，根據勞動合同法第十四條的規定，用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一(yī)項、第二項規定的情形，在續訂勞動合同時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。對于勞動者提出訂立固定期限勞動合同的情形應當由勞動者明示提出，而不能(néng)因勞動者在固定期限的勞動合同上(shàng)簽字就(jiù)視為(wèi)勞動者默示認可。本案中楊某雖在末期的固定期限勞動合同上(shàng)簽字，這不能(néng)表明勞動者已經認可了這份固定期限的勞動合同。甲公司如無法舉證證明當時是楊某要求簽訂固定期限的勞動合同，則甲公司仍應支付未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工(gōng)資。因此筆者認為(wèi)對于勞動者在續訂勞動合同時，有無提出簽訂固定期限的勞動合同，應當由單位舉證證明，而且應有充分的事(shì)實予以證明，這樣才能(néng)更好地保護作為(wèi)弱勢群體的勞動者的權利。

二、用人單位是否有權到(dào)期終止第三次簽訂的固定期限的勞動合同

本案中雙方第三次雙方簽訂的勞動合同是固定期限勞動合同，合同到(dào)期甲公司是否有權與勞動者終止勞動合同？

筆者認為(wèi)，雙方依據勞動合同法第十四條的規定，連續訂立兩次固定期限勞動合同，無其他法定情形，在續訂勞動合同時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。在雙方訂立連續訂立兩次固定期限勞動合同後，沒有出現法定情形的，用人單位即無權終止勞動合同，所以對于雙方第三次連續簽訂的固定期限勞動合同，用人單位當然無權以合同到(dào)期為(wèi)由終止。因此筆者認為(wèi)，本案甲公司以合同到(dào)期為(wèi)由終止雙方第三次簽訂的固定期限勞動合同，屬違法解除勞動合同，楊某要求甲公司向其支付違法解除的賠償金的請求應得到(dào)支持。

三、要求續訂無固定期限勞動合同或者要求用人單位給付違法解除勞動合同賠償金的選擇權在勞動者。

本案楊某在申請仲裁前，曾于2011年(nián)11月(yuè)19日向甲公司公司發函，告知雙方之間事(shì)實上(shàng)已形成無固定期限勞動關系，甲公司無權終止雙方之間的末期合同，并要求甲公司在收到(dào)此函後十日内與楊某簽訂無固定期限勞動合同。但甲公司在11月(yuè)20日簽收此函後，一(yī)直未與楊某聯系簽訂合同事(shì)宜，楊某于2011年(nián)12月(yuè)16日申請仲裁。甲公司在仲裁時提出收回與勞動者終止勞動關系的決定，要求與勞動者續訂無固定期限的勞動合同。仲裁庭在仲裁時遂裁決原、甲公司續簽無固定期限勞動合同。對此筆者認為(wèi)仲裁的裁決有誤，當用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同時，勞動者可以要求用人單位繼續履行勞動合同，勞動者也可以要求解除雙方的勞動合同并由用人單位支付賠償金。也就(jiù)是說，結案本案的情形是繼續履行勞動合同還(hái)是解除勞動合同并由用人單位支付賠償金的選擇權在勞動者而非用人單位，當用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同時，其違法行為(wèi)已經成就(jiù)，其應當對自(zì)己的違法行為(wèi)負責，如果用人單位違法解除勞動合同，在勞動者仲裁或者起訴後，用人單位可以選擇收回違法解除勞動合同的決定，而與勞動者續簽勞動合同，從(cóng)而規避給付賠償金的責任，那麽用人單位違法終止或解除勞動合同的行為(wèi)将沒有任何違法成本，法律要求用人單位違法終止或者解除勞動合同将給付賠償金的規定就(jiù)會(huì)變得毫無意義。而将續簽勞動合同或要求支付違法終止勞動合同的賠償金的選擇權交予勞動者，是因為(wèi)勞動者既是無過錯(cuò)方又(yòu)是弱勢一(yī)方，法律在充分保護當事(shì)人就(jiù)業(yè)權的同時也應當充分尊重勞動者的意願，勞動者可以為(wèi)了保障自(zì)己的就(jiù)業(yè)而要求續簽勞動合同并要求用人單位承擔因違法終止或解除勞動合同而給自(zì)己帶來的工(gōng)資性損失，勞動者也可以選擇不再續簽勞動合同，并要求用人單位給付違法終止或解除勞動合同的賠償金。