勞動關系的确定對勞動者而言有極為(wèi)重要的意義。這意味著(zhe)勞動者可以因此享受到(dào)勞動法的保護。與一(yī)般的法律保護不同，勞動法實行的是傾斜保護，簡單來說，就(jiù)是給勞動者更多(duō)權利和要求雇主承擔更多(duō)的義務。

其中，尤其突出的是國(guó)家在勞動法中以一(yī)隻“看(kàn)得見(jiàn)的手”出現，直接對勞動條件(jiàn)、勞動報(bào)酬、勞動時間等勞動标準作了明确的規定。例如，近日出台的“上(shàng)海市(shì)最低(dī)工(gōng)資，每月(yuè)不得低(dī)于690元，小(xiǎo)時工(gōng)每小(xiǎo)時不得低(dī)于6元的規定。”這樣的規定，為(wèi)勞動者的保護劃定了底線，雇主隻能(néng)支付高(gāo)于最低(dī)工(gōng)資的報(bào)酬，而不能(néng)低(dī)于它，否則，國(guó)家将予以制裁。

而如果勞動者不被認定為(wèi)勞動關系中的勞動者，将得不到(dào)勞動法的保護。現實中存在大量勞動者本身實際上(shàng)屬于勞動法中定義的“勞動者”的範疇，但由于沒有簽訂勞動合同，而難以證明自(zì)己的身份，主張自(zì)己的權利，因此得不到(dào)勞動法的保護。

正是為(wèi)了解決這一(yī)社會(huì)現狀，規範用人單位用工(gōng)行為(wèi)，保護勞動者合法權益，促進社會(huì)穩定，勞動部出台了《關于确立勞動關系有關事(shì)項的通(tōng)知》（以下(xià)簡稱《通(tōng)知》）。《通(tōng)知》不僅對勞動關系的認定作了明确的規定，還(hái)對事(shì)實勞動關系中的無固定期限問題、經濟補償金問題、建築行業(yè)雇工(gōng)保護及對勞動關系确認的争議處理等九大方面作了充分的規定，應當引起廣大勞動者的重視，也應當引起廣大用人單位的足夠重視。

維權第一(yī)步：簽訂勞動合同簽訂勞動合同是勞動者的權利也是勞動者的義務，我國(guó)勞動法特别強調了勞動合同的簽訂。《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位确立勞動關系、明确雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”用一(yī)句簡單的話說就(jiù)是“有勞動關系就(jiù)應當有勞動合同”。

國(guó)家之所以在立法中如此強調勞動合同是有道理的。勞動合同是勞動者維權的第一(yī)步，甚至有人說是勞動者的“護身符”。俗話說“口說無憑”，現實中大量勞動者吃(chī)虧就(jiù)吃(chī)虧在沒有證據。而勞動合同是勞動關系的直接反映，是最有利的證據。“白(bái)紙(zhǐ)黑(hēi)字”的勞動合同是勞動仲裁、法院做出判決，維護勞動者合法權益的主要憑據之一(yī)。

因此，勇敢主張自(zì)己的權利，要求用人單位與自(zì)己簽訂勞動合同，是勞動者維護自(zì)身權益的第一(yī)步，也是最重要的一(yī)步。

确立勞動關系的三大标準勞動者如果已經簽訂了勞動合同當然好了，但如果沒有簽訂勞動合同，勞動關系如何認定呢(ne)？主要參考以下(xià)三個(gè)标準：（一(yī)）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從(cóng)事(shì)用人單位安排的有報(bào)酬的勞動。

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

這三條标準實際包括對“用人單位”、“勞動行為(wèi)”、“勞動者”三方面的考察。“用人單位”必須是我國(guó)勞動法中的“企業(yè)、個(gè)體經濟組織等”。而“勞動行為(wèi)”是勞動者在用人單位的管理下(xià)，從(cóng)事(shì)具體勞動，并獲得報(bào)酬的過程。“勞動者”同樣必須具備合法的資格。

注意收集以下(xià)證據如果勞動者發現用人單位沒有與自(zì)己簽訂勞動合同的，就(jiù)要注意收集以下(xià)證據了，以備不時之需。

（一(yī)）工(gōng)資支付憑證或記錄（職工(gōng)工(gōng)資發放(fàng)花名冊）、繳納各項社會(huì)保險費(fèi)的記錄。

（二）用人單位向勞動者發放(fàng)的“工(gōng)作證”、“服務證”等能(néng)夠證明身份的證件(jiàn)。

（三）勞動者填寫的用人單位招工(gōng)招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄。

（四）考勤記錄。

（五）其他勞動者的證言等。歸納來說，勞動者就(jiù)是要注意收集自(zì)己的收入憑證、與用人單位有關的身份證明、用人單位的招工(gōng)材料、用人單位對勞動者實施管理的證明、其他可以作為(wèi)旁證的證明。需要特别說明的，用人單位的報(bào)銷憑證等、因公傳遞的電(diàn)子郵件(jiàn)等也屬于有效證據。總之一(yī)句話，能(néng)證明自(zì)己在用人單位工(gōng)作過的各種東西(xī)。

确立勞動關系的應支付經濟補償金

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照(zhào)勞動者在本單位工(gōng)作年(nián)限每滿一(yī)年(nián)支付一(yī)個(gè)月(yuè)工(gōng)資的經濟補償金。

用人單位的舉證責任倒置在具體訴訟中，勞動者還(hái)可以要求用人單位提供部分的證據。由于勞動者與用人單位之間不平等地位，用人單位掌握大量信息，存在舉證的困難。法律賦予了勞動者更多(duō)權利。

用人單位需承擔的舉證責任包括：

1、報(bào)酬收入的憑證。如，工(gōng)資支付憑證或記錄（職工(gōng)工(gōng)資發放(fàng)花名冊）、繳納各項社會(huì)保險費(fèi)的記錄等。

2、招聘用工(gōng)的憑證。如，勞動者填寫的用人單位招工(gōng)招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄等。

3、日常管理的憑證。如，考勤記錄等。

事(shì)實勞動關系的任何一(yī)方均可提出解除應當簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的，符合勞動關系的特征的，用人單位首先應當與勞動者補簽勞動合同。

勞動合同期限由雙方協商确定。

對勞動合同期限雙方協商不能(néng)達成一(yī)緻的。任何一(yī)方均可提出終止勞動關系。

事(shì)實勞動關系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同

在事(shì)實勞動關系雙方協商簽訂勞動關系的過程中，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，且符合法律規定的簽訂條件(jiàn)的，用人單位與勞動者應當訂立無固定期限勞動合同。

建築企業(yè)發包方需承擔用人單位義務建築施工(gōng)、礦山企業(yè)轉包項目時，有義務選擇具備用工(gōng)主體資格的組織，并對該轉包的用工(gōng)主體承擔連帶責任。

用人單位将工(gōng)程（業(yè)務）或經營權發包給不具備用工(gōng)主體資格的組織或自(zì)然人，對該組織或自(zì)然人招用的勞動者，由具備用工(gōng)主體資格的發包方承擔用工(gōng)主體責任。

勞動者可就(jiù)勞動關系的确立提起勞動仲裁勞動者與用人單位就(jiù)是否存在勞動關系引發争議的，可以向有管轄權的勞動争議仲裁委員(yuán)會(huì)申請仲裁。

勞動法上(shàng)的勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報(bào)酬，由勞動者提供職業(yè)性勞動所形成的法律關系。依照(zhào)勞社部發 〔2005〕 12号關于确立勞動關系有關事(shì)項的通(tōng)知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，一(yī)般認為(wèi)同時具備以下(xià)三種情形的，則勞動關系成立： （一(yī)）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格； （二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從(cóng)事(shì)用人單位安排的有報(bào)酬的勞動； （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

實踐中，不少形式上(shàng)符合勞動關系的特征，但實際并非勞動關系的法律關系，也往往按照(zhào)勞動關系的标準進行規制，導緻當事(shì)人擔責不當。如何避免此類情況的發生(shēng)，認定勞動關系應當根據哪些标準進行判斷？下(xià)面結合實際案例分别予以探讨。

案情形形式式的勞動争議

案例一(yī)：當事(shì)人謝某的妻子秦某系外省市(shì)來滬從(cóng)業(yè)人員(yuán)，在某浴室擔任按摩技(jì)師(shī)，浴室包吃(chī)包住，秦某與浴室按每筆按摩費(fèi)用六四分成，後秦某在該浴室猝死。謝某申請仲裁，要求确認秦某和該浴室之間存在勞動關系。該仲裁委員(yuán)會(huì)和原審法院均支持了謝某的請求。該浴室不服，提起上(shàng)訴。

二審法院仔細審查後改判确認雙方之間不存在勞動關系。其中主要原因在于雙方之間的關系相(xiàng)當松散，維系二者的僅僅是對于按摩費(fèi)的分成而不反映任何人身隸屬方面的特征。

案例二：高(gāo)某與某駕駛員(yuán)培訓部簽訂了一(yī)份合作培訓協議，由高(gāo)某出資購買一(yī)輛小(xiǎo)型教練車，登記在培訓部名下(xià)，高(gāo)某自(zì)主開(kāi)設汽車駕駛員(yuán)培訓班，向培訓部支付進場費(fèi)，其他費(fèi)用由高(gāo)某向培訓部繳納後再由培訓部向相(xiàng)關部門(mén)繳納。高(gāo)某向學員(yuán)收取培訓費(fèi)，在向培訓部支付進場費(fèi)等約定的費(fèi)用後剩餘款歸高(gāo)某所有，用于所開(kāi)設培訓班的經營管理，并自(zì)負盈虧。後高(gāo)某要求培訓部為(wèi)其補繳雙方關系持續期間的社會(huì)保險費(fèi)。

一(yī)審法院認定，雙方之間系勞動關系，遂依法判令駕駛員(yuán)培訓部為(wèi)高(gāo)某繳納社會(huì)保險。二審法院依照(zhào)雙方之間的權利義務關系内容，認定雙方之間的關系為(wèi)合作關系，改判駁回高(gāo)某要求培訓部繳納社會(huì)保險費(fèi)的請求。

案例三： 2008年(nián)9月(yuè)，劉某經家政服務公司介紹至某公司法定代表人張某家中做鍾點工(gōng)，劉某與該公司簽訂了勞動合同，約定其擔任張某生(shēng)活秘書一(yī)年(nián)以及相(xiàng)應工(gōng)資。 2008年(nián)12月(yuè)該公司與劉某結算(suàn)工(gōng)資，另行支付劉某解除勞動合同經濟補償金。後劉某要求該公司支付其工(gōng)作期間的社會(huì)保險費(fèi)。

一(yī)審法院認為(wèi)該公司另行支付劉某解除勞動合同經濟補償金，說明雙方系協商解除勞動關系，遂判決支持劉某的請求。二審法院經審理後認為(wèi)，雙方之間實質是勞務雇傭法律關系，而非勞動關系。鑒于某公司未提出上(shàng)訴，遂維持了原審判決。

勞動關系認定規則分析

上(shàng)述案件(jiàn)的共同特點是，當事(shì)人之間的法律關系在形式或者外觀上(shàng)符合某些勞動關系的特征，但本質上(shàng)存在較大差異，因此有必要厘清勞動關系的各要素，準确界定勞動關系，以體現勞動關系的本質特征。

在案例一(yī)中，秦某與浴室之間的權利義務關系之所以最初被認定為(wèi)勞動關系，其原因主要有以下(xià)兩點：一(yī)是僅重視表面特征而忽視了本質特征。勞社部發 〔2005〕 12号文的規定僅是原則性規定，如果在實際運用時，僅僅習慣于就(jiù)當事(shì)人權利義務表面所體現的事(shì)實特征進行對比，忽略了勞動關系作為(wèi)當事(shì)人雙方以交換為(wèi)目的建立給付關系的本質特征，容易導緻認定勞動關系明顯缺乏合理性。

當然，秦某與浴室之間的權利義務關系本身也存在著(zhe)一(yī)定的複雜(zá)性，即表象為(wèi)勞動關系，實質是民(mín)事(shì)雇傭關系。民(mín)事(shì)雇傭關系、勞動關系兩者構成要件(jiàn)存在著(zhe)密切關聯性。勞動關系是由民(mín)事(shì)雇傭關系發展而來，雇傭關系是樹根，勞動關系是樹枝，并非兩棵大樹的關系。但是兩者還(hái)是具有較大差别。雇傭關系中，勞動者隻是服從(cóng)合同約定，而不是合同相(xiàng)對方随時提出的要求，具有相(xiàng)對服從(cóng)性；勞動者以自(zì)己的技(jì)能(néng)獨立完成工(gōng)作，具有相(xiàng)對獨立性；勞動者不以為(wèi)合同相(xiàng)對方長(cháng)期工(gōng)作為(wèi)目标，合同相(xiàng)對方不負擔更多(duō)的照(zhào)顧、保護義務。而勞動關系中，勞動者接受管理、服從(cóng)指揮，具有從(cóng)屬性；對用人單位在人身、經濟方面有依賴，具有依附性；勞動者專門(mén)為(wèi)特定的用人單位服務，具有職業(yè)性；用人單位不得随意終止解除，如女職工(gōng)懷孕，則工(gōng)資續付，具有繼續性。

從(cóng)秦某與浴室之間的權利義務關系分析，秦某在浴室開(kāi)放(fàng)時間到(dào)浴室上(shàng)班，其勞動報(bào)酬亦由浴室按月(yuè)支付的，但是雙方之間的關系相(xiàng)當松散，秦某隻是利用浴室的資源，浴室也是按照(zhào)比例分成支付報(bào)酬。秦某與秦某浴室之間的權利義務關系中職業(yè)性、從(cóng)屬性特征均不明顯，特别是秦某的勞動給付行為(wèi)未受到(dào)浴室支配，這是區别于勞動關系的根本特征。

案例二中認定勞動關系失當的原因主要在于對勞動關系的構成要件(jiàn)缺乏完整系統的了解，隻是從(cóng)隻言片語、部分事(shì)實中機(jī)械套用勞社部發〔2005〕 12号文的規定。

勞動關系的本質特征可以概括為(wèi)：一(yī)是雙方都有建立勞動關系的主體資格，二是雙方建立勞動關系的原因和目的隻是為(wèi)了實現交換 （财産屬性），三是勞動者一(yī)方向特定雇主提供勞動，雇主在規定的時間内可以排他性命令、使用勞動者 （人身屬性），四是雇主對雇員(yuán)有保護義務，雇員(yuán)對雇主有忠誠義務。在案例二中，雖然雙方都符合建立勞動關系的主體資格，但是高(gāo)某來汽車培訓部的目的是利用培訓部平台，行個(gè)人進行駕駛員(yuán)培訓之實，牟取利益，規避法律。這與一(yī)般勞動者提供自(zì)己的勞動、雇主支付對價有區别的。并且，如果是勞動關系，勞動者具體做什麽、如何做須聽從(cóng)雇主的指揮，而高(gāo)某平時工(gōng)作都是由自(zì)己決定。因此，從(cóng)要件(jiàn)特征入手，雙方之間的法律關系不具備勞動關系的本質特征。

從(cóng)認定方法看(kàn)，還(hái)需要将當事(shì)人間實際權利義務内容的事(shì)實特征與勞動關系的本質特征進行比對，在客觀事(shì)實特征的基礎上(shàng)就(jiù)勞動關系的本質特征深入進行剖析，才能(néng)得出相(xiàng)應的判斷。在案例二中，高(gāo)某出資購買教練車，系自(zì)帶生(shēng)産工(gōng)具。收取的培訓費(fèi)，在按約定向汽車培訓部付清進場費(fèi)等費(fèi)用後剩餘錢(qián)款也由高(gāo)某支配，這與一(yī)般由用人單位向勞動者發放(fàng)工(gōng)資的情況不同。高(gāo)某還(hái)自(zì)主開(kāi)設培訓班，自(zì)主經營管理，平時與汽車培訓部的關系比較松散，高(gāo)某個(gè)人勞動力的支配權亦在其本人，維系雙方的主要是進場費(fèi)的繳納，因此雙方之間的關系應當被認定為(wèi)合作關系，不是勞動關系。

在案例三中，某公司與劉某簽訂了勞動合同，雖然劉某實際在該公司法定代表人家中從(cóng)事(shì)家政服務工(gōng)作，但是可以視為(wèi)該公司對劉某的工(gōng)作崗位安排，與雙方勞動合同中約定的“董事(shì)長(cháng)生(shēng)活秘書”的崗位性質，沒有明顯相(xiàng)悖之處。劉某雖然沒有直接參與該公司的生(shēng)産經營，但是該公司性質屬于私人企業(yè)，法定代表人的居所可視為(wèi)其辦公場所的延伸。因此，在雙方當事(shì)人對于勞動關系的成立均未提出異議的情況下(xià)，一(yī)審法院認為(wèi)無需幹預。

但是從(cóng)事(shì)實角度上(shàng)分析，劉某在公司法定代表人家中實際從(cóng)事(shì)家政服務，其實質屬于為(wèi)私人提供勞動，從(cóng)未參與公司的生(shēng)産經營活動。劉某與公司之間除了一(yī)紙(zhǐ)書面勞動合同外，并無勞動關系的實質内容。認定勞動關系是注重書面勞動合同的形式還(hái)是注重實際履行的權利義務内容？從(cóng)理論上(shàng)看(kàn)，勞動合同屬于實踐性合同，而實踐性合同大多(duō)非要式合同，一(yī)紙(zhǐ)勞動合同本身不具備調整勞動權利義務的功能(néng)，隻是為(wèi)了滿足勞動合同法的法律規定而已。從(cóng)實踐上(shàng)看(kàn)，勞動合同法第七條規定，用人單位自(zì)用工(gōng)之日起即與勞動者建立勞動關系。說明并非不簽勞動合同，就(jiù)不能(néng)構成勞動關系。故還(hái)是應當注重實際履行的權利義務内容，而不是看(kàn)勞動合同形式。

從(cóng)價值層面上(shàng)衡量，保姆為(wèi)私人提供勞動，而公司通(tōng)過簽訂勞動合同，就(jiù)此降低(dī)了用工(gōng)成本，有侵占公司資源、規避法律之嫌。如果認定雙方存在勞動關系，還(hái)可能(néng)導緻加班工(gōng)資、年(nián)休假工(gōng)資、産假待遇等糾紛接踵而來。因此，法院有必要對此進行幹預，依照(zhào)雙方法律關系的實質内容認定勞務雇傭關系。

勞動關系認定規則适用

1、适用主體。認定哪些法律關系可以被認定為(wèi)勞動關系，首先要解決的是建立勞動關系的主體是什麽。鑒于勞動關系本身特點，建立勞動關系的主體隻能(néng)是勞動者和用人單位。三個(gè)案例中的三名自(zì)然人均超過法定最低(dī)年(nián)齡限制，參加勞動的條件(jiàn)符合法律規定；三個(gè)公司均經過工(gōng)商部門(mén)登記，合法成立，具有獨立民(mín)事(shì)主體資格。此外，建立勞動關系的主體必須具有合法性。如公司處于籌備階段，或者公司不是合法成立，産生(shēng)的後果是非法用工(gōng)。

2、适用标準。一(yī)是雙方建立勞動關系的原因和目的隻能(néng)是為(wèi)了實現交換。史尚寬先生(shēng)認為(wèi)， “勞動關系謂以勞動給付為(wèi)目的之受雇人與雇傭人間之關系”。這一(yī)概念強調了勞動力與工(gōng)資形成對價的結構。從(cóng)市(shì)場經濟角度理解，勞動關系是基于資本購買特定勞動力的交換關系。勞動者提供勞動，用人單位支付對價，這是構成勞動關系的基本特征。如前述案例二中，高(gāo)某作為(wèi)教練員(yuán)确實提供了勞動，但是汽車培訓部并不向高(gāo)某支付對價，而是由高(gāo)某自(zì)己收取學員(yuán)費(fèi)用後向培訓部繳納管理費(fèi)。

二是勞動者一(yī)方必須向特定雇主提供勞動，出資購買勞動力的雇主在規定的時間内可以對勞動者排他性使用。這是勞動關系最本質特征。所謂排他性使用，就(jiù)是命令、服從(cóng)。雇主向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權利，這就(jiù)是勞動力的人身屬性。三個(gè)案例中，秦某的出勤狀态不定，該浴室既不要求秦某遵守上(shàng)班時間，也不存在秦某接受浴室管理和指揮的客觀事(shì)實；高(gāo)某自(zì)主開(kāi)設培訓班，自(zì)主經營管理，自(zì)負經營風險；至于劉某，公司對其完全沒有指揮管理，劉某隻聽從(cóng)公司法定代表人家人的囑咐。

3、适用限制。這裡(lǐ)讨論的勞動關系認定，始終是指區别于集體勞動關系的個(gè)别勞動關系，并且這種個(gè)别勞動關系，還(hái)是标準勞動關系，即具有長(cháng)期雇傭、八小(xiǎo)時全日制勞動、工(gōng)作場所固定、嚴格的從(cóng)屬性、一(yī)重勞動關系等特征。不包括非标準勞動關系，如非全日制用工(gōng)、勞務派遣等。