王榮耀系廣東比達公司員(yuán)工(gōng)。2008年(nián)3月(yuè)1日，公司向王榮耀發出《參保及加班告知書》，就(jiù)參加社會(huì)保險及延長(cháng)工(gōng)作時間工(gōng)作的問題征詢王榮耀意見(jiàn)，王榮耀選擇不同意參加社會(huì)保險，并簽名确認。

2014年(nián)11月(yuè)28日王榮耀以公司未依法繳納社會(huì)保險費(fèi)為(wèi)由提出解除勞動合同，并

要求公司支付解除勞動合同的經濟補償金34550元。仲裁委裁決駁回其請求。

王榮耀不服，認為(wèi)公司未依法繳納社會(huì)保險費(fèi)，其解除勞動合同應當獲得經濟補償金，訴至法院。

【一(yī)審判決】

一(yī)審法院認為(wèi)，根據《參保及加班告知書》，公司在王榮耀入職時已就(jiù)參加社會(huì)保險的問題征詢王榮耀意見(jiàn)，但王榮耀選擇不同意參加社會(huì)保險。雖然事(shì)後反悔，但王榮耀沒有提供證據證實其已明确要求公司為(wèi)其辦理社會(huì)保險手續及繳納社會(huì)保險費(fèi)，更沒有證據證實公司在其要求參保後在合理期限内拒絕辦理，現王榮耀以公司不為(wèi)其參加社保險為(wèi)由解除勞動合同并要求公司支付經濟補償金，缺乏理據，本院不予支持。

【員(yuán)工(gōng)上(shàng)訴】

王榮耀不服原審判決，提起上(shàng)訴，上(shàng)訴理由：公司未參保為(wèi)違法行為(wèi)，其據此解除勞動合同，符合《中華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》第三十八條、第四十六條以及第四十七條的規定，依法應當獲得解除勞動合同的經濟補償。

【二審判決】

二審法院經審理認為(wèi)，2008年(nián)3月(yuè)1日，王榮耀于《參保及加班告知書》中，選擇不同意公司為(wèi)其參加社保。王榮耀在職期間，公司未為(wèi)王榮耀參加社保，但王榮耀未提供證據證實其提起仲裁之前已向公司表達其需要參加社保的意願，亦未證實存在其明确向公司作出要求補繳社保的意思表示後，公司在合理期限内仍未為(wèi)其補繳社保的事(shì)實。

因此，王榮耀在職期間明确不參加社會(huì)保險的确認，其再以公司未為(wèi)其參加社保要求解除勞動合同并要求公司支付解除勞動關系經濟補償沒有理據，原審不予支持正确。

【申請再審】

王榮耀仍不服，向廣東高(gāo)院申請再審稱：為(wèi)職工(gōng)按時足額繳納社會(huì)保險是用人單位的法定義務。公司長(cháng)年(nián)未購買社會(huì)保險存在違法，王榮耀據此解除勞動合同，應當獲得經濟補償。

【高(gāo)院裁定】

廣東高(gāo)院經審查後于2015年(nián)12月(yuè)14日做出再審裁定。

廣東高(gāo)院認為(wèi)，根據王榮耀于2008年(nián)3月(yuè)1日簽訂的《參保及加班告知書》顯示，王榮耀在入職時即選擇不同意公司為(wèi)其參加社會(huì)保險。公司未為(wèi)其購買社會(huì)保險系出于王榮耀在上(shàng)述告知書中明确不參加社會(huì)保險的确認。

現王榮耀事(shì)後反悔，但未提供證據證實其提起仲裁之前已向公司表達其需要參加社保的意願，亦未證實存在其明确向公司作出要求補繳社保的意思表示後，公司在合理期限内仍未為(wèi)其補繳社保的事(shì)實。

根據《最高(gāo)人民(mín)法院關于民(mín)事(shì)訴訟證據的若幹規定》第二條“當事(shì)人對自(zì)己提出的訴訟請求所依據的事(shì)實或者反駁對方訴訟請求所依據的事(shì)實有責任提供證據加以證明；沒有證據或者證據不足以證明當事(shì)人的事(shì)實主張的，由負有舉證責任的當事(shì)人承擔不利後果”之規定，一(yī)、二審法院對王榮耀訴請公司因未為(wèi)其購買社會(huì)保險而支付解除勞動合同的經濟補償金34550元不予支持并無不當。

【實務分析】

《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位有下(xià)列情形之一(yī)的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為(wèi)勞動者繳納社會(huì)保險費(fèi)的；第四十六條規定，有下(xià)列情形之一(yī)的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一(yī)）勞動者依照(zhào)本法第三十八條規定解除勞動合同的；

根據上(shàng)述規定，公司未依法繳納社會(huì)保險費(fèi)，員(yuán)工(gōng)可以提出解除勞動合同并主張經濟補償金。

但是，如果是員(yuán)工(gōng)自(zì)己要求公司不繳納社會(huì)保險費(fèi)，在公司未繳納社會(huì)保險費(fèi)後，員(yuán)工(gōng)事(shì)後反悔，主張解除勞動合同的經濟補償金，是否應予支持？

關于這種情況的處理，目前司法實踐中有三種處理意見(jiàn)。

一(yī)種意見(jiàn)認為(wèi)應該支持員(yuán)工(gōng)主張經濟補償金，一(yī)種意見(jiàn)認為(wèi)員(yuán)工(gōng)違反誠信原則，不應該支持經濟補償金，還(hái)有一(yī)種意見(jiàn)認為(wèi)可以有條件(jiàn)的支持員(yuán)工(gōng)的請求。分述如下(xià)：

一(yī)、以北(běi)京為(wèi)代表：支持員(yuán)工(gōng)主張經濟補償

北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院、北(běi)京市(shì)勞動人事(shì)争議仲裁委員(yuán)會(huì)《關于審理勞動争議案件(jiàn)法律适用問題的解答》(2017.04.24)中對此的解答：

25、勞動者要求用人單位不繳納社會(huì)保險，後又(yòu)以用人單位未繳納社會(huì)保險為(wèi)由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，應否支持？

依法繳納社會(huì)保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為(wèi)其繳納社會(huì)保險，勞動者按照(zhào)《勞動合同法》第三十八條的規定主張經濟補償的，仍應予支持。

二、以江蘇、浙江為(wèi)代表：不支持員(yuán)工(gōng)主張經濟補償

江蘇高(gāo)院《關于審理勞動争議案件(jiàn)的指導意見(jiàn)》(蘇高(gāo)法審委[2009]47号)認為(wèi)不應當支持員(yuán)工(gōng)解除勞動合同及主張經濟補償：

第十六條因勞動者自(zì)身不願繳納等不可歸責于用人單位的原因，導緻用人單位未為(wèi)其繳納或未足額繳納社會(huì)保險費(fèi)，或者未參加某項社會(huì)保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經濟補償的，不予支持。

浙江高(gāo)院《關于審理勞動争議糾紛案件(jiàn)若幹疑難問題的解答》認為(wèi)員(yuán)工(gōng)可以提出解除勞動合同，但不應當支持經濟補償金：

十一(yī)、勞動者不願意繳納社會(huì)保險費(fèi)，并書面承諾放(fàng)棄參加社會(huì)保險的法律後果是什麽？

勞動者不願意繳納社會(huì)保險費(fèi)，并書面承諾放(fàng)棄參加社會(huì)保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為(wèi)由解除勞動合同，但要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

三、以廣東為(wèi)代表：有條件(jiàn)的支持員(yuán)工(gōng)主張經濟補償

廣東在這個(gè)問題上(shàng)，處理手法顯然更高(gāo)明一(yī)些，既不那麽僵化地适用法律，一(yī)概支持勞動者主張經濟補償，也不像江蘇浙江那麽激進，一(yī)概不支持勞動者。

廣東高(gāo)院認為(wèi)，原則上(shàng)可以支持員(yuán)工(gōng)解除合同主張經濟補償，鑒于是勞動者同意不繳納社會(huì)保險費(fèi)，不支持勞動者搞突然襲擊，應給單位一(yī)定期限的改正機(jī)會(huì)。所以，勞動者在解除前應當向用人單位提出繳納要求，用人單位在合理期限内拒不辦理（實踐中通(tōng)常把握30天左右），則支持勞動者解除合同獲得經濟補償。

廣東高(gāo)院《關于審理勞動人事(shì)争議案件(jiàn)若幹問題的座談會(huì)紀要》(粵高(gāo)法〔2012〕284号)：

25．用人單位與勞動者約定無須辦理社會(huì)保險手續或将社會(huì)保險費(fèi)直接支付給勞動者，勞動者事(shì)後反悔并明确要求用人單位為(wèi)其辦理社會(huì)保險手續及繳納社會(huì)保險費(fèi)的，如用人單位在合理期限内拒不辦理，勞動者以此為(wèi)由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償，應予支持。

客觀地說，以北(běi)京、江浙、廣東為(wèi)代表的三種處理意見(jiàn)都沒有絕對的對錯(cuò)，完全是裁判中的價值兼顧與權衡在實務中的體現。